A decisão do STJ sobre a manutenção do instituto da separação no Direito brasileiro

Introdução
No julgamento de Recurso Especial interposto por um casal que pretendia a homologação de condições firmadas em um processo de separação, o Superior Tribunal de Justiça assumiu uma posição da maior relevância para o direito de família brasileiro: o entendimento de que o instituto da separação – pelo qual se dissolve a sociedade conjugal, mas não o vínculo matrimonial - é vigente e perfeitamente possível para aqueles casais que não desejam apelar para o divórcio.
Parte-se da premissa de que a Emenda Constitucional n. 66 de 2010 (que alterou a redação do art. 226, §6º da Constituição Federal de 1988) apenas retirou da separação o caráter de condição para o divórcio.
O juiz de primeira instância havia alegado que a separação está abolida do ordenamento brasileiro, dando prazo para emenda do pedido. O Tribunal de Justiça manteve o entendimento.
A decisão do STJ, sob relatoria da Ministra Isabel Gallotti, repercute fortemente no pensamento jurídico nacional, tomado, neste assunto, por uma bipolaridade ideológica (os favoráveis e contrários à extinção do instituto da separação). 
É importante entender o argumento favorável à extinção da separação, que pode ser dividido em duas ordens: uma de natureza (pretensamente) técnico-jurídica e outra de natureza metajurídica. Ambas têm importância e refletem a maneira com que vem sendo estudado, no Brasil, o fenômeno jurídico.
1. A Emenda Constitucional n. 66 de 2010 e o instituto da separação
Desde a EC 66/2010, grupos que atuam na área do direito de família e sucessões argumentam que a nova redação dada ao art. 226, §6º da CF/88 (“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”) suprimiu o instituto da separação de direito (judicial ou extrajudicial), retirando possibilidade do binômio: dissolução da sociedade conjugal com ou sem a manutenção do vínculo matrimonial. 
Sergio Barradas Carneiro, advogado que, à época na condição de deputado federal, apresentou o projeto que resultou na EC nº 66/2010, lamentou a decisão do STJ justamente por considerar que a separação não existe no ordenamento brasileiro1. Se se acatasse essa tese, ter-se-iam por não recepcionados – como entende Barradas Carneiro – dispositivos do Código Civil de 2002 que fazem menção ao instituto da separação, como o próprio art. 1.5712, que estabelece o rol das formas de dissolução e insere a separação judicial (inciso III) entre as causas terminativas da sociedade conjugal.
Mas, a redação do preceito constitucional não dá ensejo à extirpação da separação3. O casamento civil, diz, pode ser dissolvido pelo divórcio. Admite-se que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio direto, havendo uma supressão do biênio de separação de fato, mas também pode o casamento ser dissolvido pela conversão da separação judicial ou extrajudicial em divórcio, sem a necessidade de se aguardar o transcurso de um ano. 
A retirada da menção expressa à separação não significa a sua eliminação: a noção de divórcio direto enquanto uma possibilidade não inviabiliza a dissolução da sociedade conjugal por meio da separação. O entendimento esposado por alguns de que a exclusão da sentença 'após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos', "varreu" do ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação não tem qualquer justificativa plausível. E não se argumente com a ideia de "cumprir a letra da lei".
Cumprir fielmente o texto legal – diga-se com Lenio Streck -, no Estado Democrático de Direito, não é postura positivista (assim como subverter princípios ou criá-los sem qualquer base legal também não é uma postura neopositivista)4
Ocorre que a compreensão de que a separação ainda é possível não é "ir contra a letra da lei (constitucional)", já que não há vedação ao instituto. A observação do texto do art. 226, §6º da CF/88, interpretado em harmonia com o sistema, revela que não existe vedação à dissolução da sociedade conjugal por via de separação. 
Em outros termos, não há sentido técnico-jurídico em se afirmar que, com a perda do status de "condição para o divórcio", a separação fica extinta. Há duas razões para isso:
Em primeiro lugar, esse não era o único papel da separação (ser requisito do divórcio, estar em seu caminho como elemento necessário): a separação poderia ser, para muitas pessoas, já o último estágio a que poderiam chegar, pelas mais diversas razões. Notadamente – e como se verá mais adiante – para pessoas que por razões morais e religiosas não podem divorciar-se. Atrelar a existência da separação ao seu papel de estágio prévio ao divórcio é dar ao instituto uma veste parasitária, nada compatível com o fato de que sempre foi possível “parar” nesse estágio, vivendo-se nele, como única opção a muitas pessoas.
Em segundo lugar, mesmo que se admitisse que a separação fica “esvaziada”, isso não pode ser usado como argumento em prol de sua extinção. Se remanesce como alternativa de pouco uso, nem por isso se extingue. A observação do que se passa na realidade social pode – deve – inspirar a construção legislativa, mas a realidade da maioria não pode servir como medida da sobrevivência de um direito, mesmo que seja direito acionado por poucos. Esse não é um parâmetro para decidir o que há no ordenamento.
Há, contudo, uma argumentação de fundo, verificável na opinião dos que se opõem à sobrevivência da separação. Em linhas gerais, considera-se que o instituto fere um dos elementos mais caros a uma parcela da doutrina atual: o "princípio" da afetividade.
2. O argumento do afeto
Mesmo sendo evidente que o afeto não pode ser alçado a uma categoria tão relevante como a de princípio jurídico (diante do fato muito simples de que é impossível usar um sentimento, nobre que seja, como critério decisório), ele é utilizado como argumento-chave para diversos problemas no campo do direito de família. No especifico caso da separação, afirma-se que o divórcio seria a única "saída" possível para um casal que já não se sustenta enquanto tal pelo laço do afeto. 
O problema é que a constatação da sobrevivência da separação não deve passar pelo filtro desse princípio, mas pelas normas do sistema jurídico, constitucionais et infra, onde se poderá verificar sua sobrevivência. Sói-se argumentar que a Emenda Constitucional n. 66 de 2010 a extinguiu, por retirar o vocábulo do texto, ou porque não se coaduna a separação com a "intenção do legislador", ou porque é incompatível com o afeto que pauta o direito de família. 
Quando se avança para esses argumentos, percebe-se o problema central desse embate. Há uma evidente mixagem de elementos interpretativos muito diferentes entre si, o que acaba por conferir uma coloração sincrética às análises do problema. O sincretismo metodológico – já o quadro verificado por Hans Kelsen na época de sua Teoria Pura, e que em muito a justifica – dá as caras e as cartas no direito brasileiro deste quadrante histórico. Assiste-se a essa situação não apenas no direito civil5, como também no âmbito da interpretação constitucional6
A insistência em dizer que a separação é incompatível com o sistema – isto é, que ela  não sobrevive em face dele – alinha-se à retórica da principiologia e a movimentos como o neoconstitucionalismo (acatada embora a plurivocidade desse termo7).
Não se está a defender uma pretensa neutralidade no trabalhar com o direito – o que é impossível8 – mas, isto sim, que se empreenda um esforço em desbastar o sistema de elementos muitas vezes enxertados no processo interpretativo, e recebidos como se fossem saudáveis.
Uma observação mais rigorosa, que afaste o paradigma do afeto e que deixe de lado a noção – já esbatida – da voluntas legislatoris encontrará, nesse rescaldo argumentativo, um texto constitucional que não veda a separação, e um sistema que não a repudia. Há evidente harmonia sistemática. 
3. A vedação ao retrocesso em face da separação
Fala-se, também, na aplicação a esse tema de um princípio da vedação ao retrocesso social. Mesmo que se admita a incidência desse princípio em uma situação qualquer, não se pode extrair da simples afirmação da existência da separação um atentado contra o “progresso”. Também este termo é plurívoco, e seu manuseio histórico demonstra que a concepção do que seja progresso está mais relacionada aos ditames do estamento dominante numa época do que ao respeito a uma noção absoluta (por mais que ela exista) de Progresso.
Descendo dessa abstração, ficará a pergunta: por que a permanência da separação representa um retrocesso social? Em que a existência desse instituto fere a experiência social?
É importante estabelecer aqui uma delimitação. Não se deve fazer essas perguntas no bojo do processo interpretativo das regras constitucionais e infraconstitucionais. Não é a resposta a tais questionamentos o que assegura a "vida" ou a "morte" da separação. Mas, respondê-los faz parte do enfrentamento da questão sob um ponto de vista mais amplo, que vai além da observação do sistema jurídico e toma também alguns elementos sociais. 
Repita-se: esses elementos não ditam o que está no sistema jurídico, mas contribuem para a discussão política, que tem seu lugar. Essa segmentação é que propicia um estudo na contramão da mixagem metodológica mencionada anteriormente.
Feita essa advertência, é relevante dizer que a permanência do instituto da separação contempla toda uma parcela da população que não pode e não quer recorrer ao divórcio, como os devotos da Igreja Católica Apostólica Romana, que afirma a indissolubilidade do vínculo conjugal. O Direito Canônico não reconhece o divórcio, mas admite a separação de corpos, em casos delimitados. 
Mesmo se se arrancar para o tão mal utilizado princípio da dignidade da pessoa humana, é duvidoso que se chegue à conclusão de que a separação não é mais viável. Se um casal tem total direito de se divorciar, por que não pode simplesmente optar por se separar e de forma superveniente, se for o caso, reatar a sociedade conjugal ou decidir pelo divórcio? 
Em outros termos: se se "mergulhar" no argumento da dignidade da pessoa humana, parece mais adequado – repita-se, dentro da lógica dos que insistem em usar esse princípio para tudo - dar a um casal a liberdade de simplesmente se separar judicial ou extrajudicialmente (para futura reavaliação da própria situação) do que os levar ao divórcio (muitas vezes contra a vontade de ambos ou contra os princípios que regem suas vidas).
Mais: o posicionamento "anti-separação" dessa parcela doutrinária deixa outro rastro de desconfiança. O maior leque de opções jurídicas sempre é visto como algo saudável, nesse quadrante histórico onde o direito de família experimenta diversas viragens e revoluções. Por que então, no caso da separação, argumenta-se de forma a restringir esse leque? Isso não fere aquele ideal eudemonista tão valorizado hoje?
Diante disso, a rejeição pura e simples da separação parece estar alinhada, realmente, a certos interesses puramente ideológicos e subliminares. 
4. O lugar de cada questão
Tudo deveria ser muito mais simples, se a luta contra o instituto da separação se desenvolvesse no campo político – o único possível, aliás, neste caso. A decisão do STJ, em "condições normais de temperatura e pressão", seria vista como correta, mas nada impactante. Mas, como houve um esforço muito grande em demonstrar a inviabilidade jurídica da separação, decisões desse tipo acabam entrando em um ringue já movimentado.
Não se quer com isso dizer que uma decisão judicial não possa e não deva ser questionada e analisada criticamente. De fato, esse é um dos mais relevantes papeis da doutrina9, e sua perda é muito prejudicial ao direito. Mas, é necessário que a Academia compreenda que a decisão patrocina justamente o aspecto técnico-jurídico. Não subsiste, nela, aquele feixe de fatores extrassistemáticos que tem invadido parte considerável das sentenças. Verifica-se um respeito às disposições sistemáticas. 
Isso não exclui, logicamente, a atuação política, desenvolvida em outra frente. O que se quer dizer é que a observação da permanência da separação é uma "luta" que ocorre dentro das raias do sistema jurídico, com uso de seus referenciais internos.
5. Conclusão
Se a separação é uma estranha no ninho, este ninho não é o sistema jurídico, ao qual ela perfeitamente se acomoda: o ninho é, na verdade, o pensamento de parte do establishment jurídico atual, consideravelmente divulgado no Brasil. O jogo democrático admite e se enriquece com as contribuições dessa parcela da comunidade jurídica. 
Mas, é preciso que se compreenda que, em face do sistema hoje vigente, sua empreitada pelo fim da separação deve ocorrer nas trincheiras políticas. Lobby, projetos de lei, pressão no Congresso Nacional. Que se reforme a Constituição, para aí tomarem-se por não recepcionados os dispositivos do Código Civil sobre a matéria.
Em outras palavras, o juízo de valor feito por alguns sobre a separação deve resultar numa reunião de esforços para sua derrubada pelas vias corretas, ou seja, as vias legislativas, se assim o desejam. Do contrário, estar-se-ia atribuindo ao juiz a tarefa de, em razão de suas perspectivas pessoais, indeferir um pedido de separação, por exemplo. Em verdade, o juiz pode repudiar o instituto, mas precisa aceitar sua possibilidade.
A decisão do STJ não coloca uma pedra na situação, é claro, mas reaviva algo que o direito brasileiro tem visto perder-se: o respeito às disposições do ordenamento. E, com isso, representa um passo importante na contramão do deletério ativismo judicial.
Fonte: http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI256795,101048-A+decisao+do+STJ+sobre+a+manutencao+do+instituto+da+separacao+no

Registro civil pode conter nomes das mães biológica e socioafetiva

A 1ª turma Cível do TJ/DF deu provimento a recurso para declarar a maternidade socioafetiva de uma mulher, ao entender possível o reconhecimento da multiparentalidade e admitir a coexistência jurídica dos nomes da mãe biológica e da mãe socioafetiva num mesmo registro civil. A decisão foi unânime.

A autora ingressou com ação de investigação de maternidade socioafetiva, sob o argumento de que vive com o pai da menor há oito anos e que cuida da criança e lhe presta toda a assistência desde que ela tinha 1 ano e 8 meses de idade. Afirma que a menor a considera como mãe, visto sua mãe ter falecido quando ela tinha menos de 1 ano, e que o genitor da criança concorda com o pedido de substituição do nome da mãe biológica pelo nome da autora no registro de nascimento da filha.

Ouvida, a avó materna se opôs ao pleito da autora, que, então, alterou o pedido, insistindo na inclusão de seu nome e de seus pais no documento da menor, sem contudo excluir os dados relativos à mãe biológica.

Multiparentalidade

Em 1ª instância, o pedido foi julgado improcedente, pois o juiz entendeu que "só se permite o reconhecimento da filiação socioafetiva na ausência de filiação biológica" - o que não era o caso. Fundamentou que o registro decorrente da parentalidade socioafetiva tem caráter supressivo e substitutivo quanto à filiação biológica e, assim, não poderia constar dois nomes maternos no mesmo documento.

Em sede revisional, no entanto, os desembargadores tiveram outro entendimento. Inicialmente, a relatora consignou que "o ordenamento jurídico pátrio, cada vez mais, tem reconhecido as relações socioafetivas quando se trata de estado de filiação, notadamente em função dos diversos modelos de família existentes na sociedade contemporânea".

"O reconhecimento de filiação pela multiparentalidade encontra amparo legal na parte final do art. 1.593 do CC, segundo o qual 'o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consaguinidade ou outra origem'. Nesse diapasão, a alusão à expressão 'outra origem' cedeu espaço semântico para que a doutrina e a jurisprudência, ao interpretarem tal dispositivo, à luz da Constituição da República, reconhecessem as relações de parentesco socioafetivas."

A magistrada consignou que, "no caso em apreço, (...) não se vislumbra óbice legal ao reconhecimento da maternidade socioafetiva requerida, visto que devidamente comprovada a relação de vínculo afetivo com contornos materno-filiais entre a apelante e a criança em questão", conforme parecer psicossocial elaborado pela Vara da Infância e da Juventude do DF.

Assim, a turma deu provimento ao recurso para declarar a maternidade socioafetiva da autora em relação à menor, incluindo-se na certidão de nascimento da infante o nome da apelante e de seus ascendentes, sem prejuízo da manutenção do nome da mãe e avós biológicos, acrescentando, ainda, o sobrenome da autora ao nome da criança.


O número do processo não será divulgado em razão de segredo de Justiça

Fonte:http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI245743,41046-Registro+civil+pode+conter+nomes+da+mae+biologica+e+da+mae

DA INFELIZ MANUTENÇÃO DA SEPARAÇÃO DE DIREITO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL




Uma grande infelicidade, um total retrocesso. Com essas fortes palavras pode ser resumida a manutenção da separação judicial e extrajudicial no Novo Código de Processo Civil Brasileiro. 

Vários dispositivos da norma instrumental emergente continuam a tratar das categorias, o que não deveria ocorrer, em hipótese alguma.

Não se olvide que, quando da elaboração do parecer final no Senado Federal, pelo Relator Senador Vital do Rêgo, foram apresentadas propostas de alteração por meio da Emenda 61 – do Senador Pedro Taques –, da Emenda 129 – do Senador João Durval – e das Emendas 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142 e 143 – do Senador Antonio Carlos Valadares –, visando a retirada do texto dos tratamentos relativos ao malfadado instituto da separação judicial do texto do Novo Código.

Todavia, as emendas foram afastadas pelo Senador Vital do Rego, que assim argumentou:

“As emendas em pauta insurgem-se contra a referência à separação (em todas as suas modalidades) como forma de dissolução da sociedade conjugal ao longo do texto do SCD. Argumenta que, com a Emenda à Constituição 66, de 2010, esse instituto teria sido abolido do ordenamento jurídico.
Não vingam, porém, as emendas.

É pacífico que, após a Emenda à Constituição 66, de 2010, não há mais qualquer requisito prévio ao divórcio. A separação, portanto, que era uma etapa obrigatória de precedência ao divórcio, desvestiu-se dessa condição.

Todavia, não é remansoso o entendimento acerca da não subsistência da separação no âmbito da doutrina civilista.  (…).
Afinal de contas, a Constituição Federal apenas afastou a exigência prévia de separação para o divórcio, mas não repeliu expressamente a previsão infraconstitucional da separação e do restabelecimento da sociedade conjugal. Há quem sustente que a separação continua em vigor como uma faculdade aos cônjuges que, querendo ‘dar um tempo’, preferem formalizar essa separação, sem romper o vínculo matrimonial. Eventual reatamento dos laços afetivos desses cônjuges separados não haverá de passar por novo casamento, com todas as suas formalidades, mas se aperfeiçoará pelo restabelecimento da sociedade conjugal, ato bem menos formal, que pode ocorrer por via judicial ou extrajudicial.

Sublinhe-se que nem mesmo os dispositivos do Código Civil que tratam de separação foram revogados. Ora, será uma intervenção indevida, uma invasão científica, utilizar uma norma processual para fazer prevalecer uma das várias correntes doutrinárias que incandescem na seara do Direito Civil.

Dessa forma, enquanto o Código Civil não for revogado expressamente no tocante à previsão da separação e do restabelecimento da sociedade conjugal, deve o Código de Processo Civil – norma que instrumentaliza a concretização dos direitos materiais – contemplar expressamente as vias processuais desses institutos cíveis.

No futuro, em outra ocasião, se assim se entender mais adequado, poder-se-á, por via legislativa própria, modificar dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil para proscrever a separação como um instituto de Direito de Família”.

Na votação final dos destaques no Senado Federal, realizada no dia 17.12.2014, havia uma insurgência pontuada pela Senadora Lídice da Mata a respeito dessa manutenção. Porém, a Ilustre Senadora acabou por ser convencida pela conservação da separação judicial no texto, retirando, ao final, o seu destaque. Assim, o Novo Código de Processo Civil nasce com um instituto morto em vários de seus dispositivos.

Entre os vários diplomas que podem ser mencionados, em termos gerais de incidência das regras atinentes às ações de Direito de Família, o art. 693 do CPC/2015 enuncia que “As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação” (destacamos). Na sequência, vêm as regras específicas “Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio”.

Quanto ao divórcio e à separação judicial consensuais, como primeiro diploma especial, o art. 731 do Novo CPC estabelece que as suas homologações, observados os requisitos legais, poderão ser requeridas em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: a) as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; b) as disposições concernentes à pensão alimentícia entre os cônjuges; c) o acordo atinente à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e d) o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Nos termos do seu parágrafo único, se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, conforme as normas relativas à partilha de bens, constantes dos arts. 647 a 658 do mesmo Estatuto Processual emergente.

Eventualmente, o divórcio, a separação e a extinção de união estável, feitos consensualmente – não havendo nascituro, filhos incapazes e observados os requisitos legais –, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731. Assim, confirmando a evolução inaugurada pela Lei 11.441/2007 – que inseriu o art. 1.124-A no antigo CPC –, pelo art. 733 do Novo Código de Processo Civil, continua viável juridicamente o divórcio extrajudicial, por escritura pública. Lamenta-se, mais uma vez, que a separação extrajudicial esteja expressa no comando.

Como é notório, é forte a corrente doutrinária e jurisprudencial segundo a qual a Emenda Constitucional n. 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio, extingue o instituto da separação de direito, a englobar tanto a separação judicial quanto a extrajudicial. Isso porque o art. 226, § 6º, da Constituição Federal foi alterado, passando a enunciar, de forma direta e objetiva, que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”.

No âmbito doutrinário, a tese que propugna o fim da categoria é defendida, entre outros, por Luiz Edson Fachin, Giselda Hironaka, Paulo Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Zeno Veloso, Álvaro Villaça Azevedo, Rolf Madaleno, José Fernando Simão, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Entendemos que essa é verdadeiramente a posição majoritária sobre a temática no Brasil.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de voto prolatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão pode ser extraído trecho com a seguinte manifestação acidental: “Assim, para a existência jurídica da união estável, extrai-se o requisito da exclusividade de relacionamento sólido da exegese do § 1º do art. 1.723 do Código Civil de 2002, fine, dispositivo esse que deve ser relido em conformidade com a recente EC 66, de 2010, a qual, em boa hora, aboliu a figura da separação judicial” (STJ, REsp. 912.926/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.02.2011, DJe07.06.2011). Em julgado mais recente, segue a mesma linha a Ministra Isabel Galotti, em decisão monocrática: “Após a EC 66/2010, não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial. Não foi delegado ao legislador infraconstitucional poderes para estabelecer qualquer condição que restrinja direito à ruptura do vínculo conjugal” (STJ, Documento 40398425, Despacho/Decisão, DJE22.10.2014).

Seguindo essa visão, deve-se entender que estão revogados tacitamente os dispositivos infraconstitucionais que tratam dos institutos da separação judicial e extrajudicial, caso dos arts. 1.571, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.578 e 1.580 do Código Civil; além dos arts. 1.120 a 1.124-A do Código de Processo Civil de 1973. Tais comandos estão revogados de forma tácita por uma incompatibilidade constitucional superveniente, como sustentam os doutrinadores anteriormente citados. A mesma dedução vale para todas as regras do Novo Código de Processo Civil que mencionam a separação de direito.

Dando sustentáculo final à premissa aqui defendida, devem ser citadas as precisas e corretas palavras de Lênio Luiz Streck, um dos maiores juristas brasileiros da atualidade, que, antes mesmo da aprovação do texto final do Novo CPC no Senado Federal, já sustentava a inconstitucionalidade do que chamou de repristinação da separação judicial.[1] Introduzindo o tema, aduz o doutrinador, sobre a Emenda Constitucional n. 66/2010, que “não pode haver dúvida que, com a alteração do texto constitucional, desapareceu a separação judicial no sistema normativo brasileiro – e antes que me acusem de descuidado, não ignoro doutrina e jurisprudência que seguem rota oposta ao que defendo no texto, mas com elas discordo veementemente. 

Assim, perde o sentido distinguir-se término e dissolução de casamento. Isso é simples. Agora, sociedade conjugal e vínculo conjugal são dissolvidos mutuamente com o divórcio, afastada a necessidade de prévia separação judicial ou de fato do casal. Nada mais adequado a um Estado laico (e secularizado), que imputa inviolável a liberdade de consciência e de crença (CF/1988, art. 5º, VI). Há, aliás, muitos civilistas renomados que defendem essa posição, entre eles Paulo Lôbo, Luís Edson Fachin e Rodrigo da Cunha. Pois bem. Toda essa introdução me servirá de base para reforçar meu posicionamento e elaborar crítica para um problema que verifiquei recentemente. E já adianto a questão central: fazendo uma leitura do Projeto do novo CPC, deparei-me com uma espécie de repristinação da separação judicial. Um dispositivo tipo-Lázaro. Um curioso retorno ao mundo dos vivos”.[2]

E arremata, em palavras finais: “O legislador do novo CPC tem responsabilidade política (no sentido de que falo em Verdade e Consenso e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica). Para tanto, deve contribuir e aceitar, também nesse particular, a evolução dos tempos eliminando do texto todas as expressões que dão a entender a permanência entre nós desse instituto cuja serventia já se foi e não mais voltará. Não fosse por nada – e peço desculpas pela ironia da palavra ‘nada’ –, devemos deixar a separação de fora do novo CPC em nome da Constituição. E isso por dois motivos: a um, por ela mesma, porque sacramenta a secularização do direito, impedindo o Estado de ‘moralizar’ as relações conjugais; a dois, pelo fato de o legislador constituinte derivado já ter resolvido esse assunto. Para o tema voltar ao ‘mundo jurídico’, só por alteração da Constituição. E, ainda assim, seria de duvidosa constitucionalidade. Mas aí eu argumentaria de outro modo. Portanto, sem chance de o novo CPC repristinar a separação judicial (nem por escritura pública, como consta no Projeto do CPC). É inconstitucional. Sob pena de, como disse Marshall em 1803, a Constituição não ser mais rígida, transformando-se em flexível. E isso seria o fim do constitucionalismo. Esta é, pois, a resposta adequada à Constituição. Espero que o legislador que aprovará o novo CPC se dê conta disso e evite um périplo de decisões judiciais no âmbito do controle difuso ou nos poupe de uma ação direta de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já tem trabalho suficiente”.[3]



Infelizmente, o legislador não se atentou a isso. O trabalho não será só do Supremo Tribunal Federal, mas de toda a doutrina e jurisprudência nacionais. Já começamos a desempenhá-lo, condenando essa triste opção constante do Novo Código de Processo Civil Brasileiro, que será por nós duramente combatida nos próximos anos.


[1]      STRECK, Lênio Luiz. Por que é inconstitucional “repristinar” a separação judicial no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial>. Acesso em: 21 dez. 2014. Vale lembrar que a repristinação é a restauração de vigência de uma norma revogada, pela revogação, por uma terceira norma, de sua norma revogadora.
[2]      STRECK, Lênio Luiz. Por que é inconstitucional “repristinar” a separação judicial no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial>. Acesso em: 21 dez. 2014.
[3]      STRECK, Lênio Luiz. Por que é inconstitucional “repristinar” a separação judicial no Brasil. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial>. Acesso em: 21 dez. 2014.

Fonte: http://genjuridico.com.br/2015/10/20/da-infeliz-manutencao-da-separacao-de-direito-no-novo-codigo-de-processo-civil/

AVÓS GANHAM DIREITO DE ADOTAR O NETO

Na última segunda-feira, (03), a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que permitiu a adoção de neto por seus avós, por reconhecer a filiação socioafetiva entre o menino e o casal. O colegiado concluiu que os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor, concebido por uma mãe de oito anos de idade que também foi adotada por eles.

No caso, o casal adotou a mãe do menino quando ela tinha apenas oito anos e estava grávida, vítima de abuso sexual. Tanto a menina quanto seu bebê passaram a ser cuidados como filhos pelo casal, que mais tarde pediu a adoção formal também do menino, hoje com 16 anos de idade.

A sentença deferiu o pedido de adoção. O Ministério Público de Santa Catarina apelou, sustentando que o menor já residia com sua mãe biológica e com os avós adotivos, razão pela qual a situação fática não seria alterada pela adoção. Alegou também que a adoção iria contrariar a ordem familiar, porque o menino passaria a ser filho de seus avós, e não mais neto.

O Tribunal de Justiça, entretanto, manteve a sentença, levando em conta as peculiaridades do caso e o princípio constitucional da dignidade humana, com vistas à satisfação do melhor interesse do menor.Segundo o tribunal, a mãe biológica concordou com a adoção no depoimento prestado em juízo. Além disso, o estudo social foi favorável à adoção ao reconhecer a existência de relação parental afetiva entre as partes.

No STJ, o Ministério Público argumentou com a impossibilidade jurídica da adoção pelos avós do filho da filha adotiva e defendeu a extinção do processo sem resolução de mérito. De acordo com o MP, a adoção de pessoas com vínculo de ascendência e descendência geraria confusão patrimonial e emocional, em prejuízo do menor.

Ascendência - O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe a adoção por ascendentes, mas de acordo com o ministro Mura Ribeiro, relator do recurso, este caso não se trata de simples adoção de descendente por ascendente. Ele afirmou que o menino não foi tratado pelos avós como neto e, além disso, não houve um dia sequer de relação filial entre a mãe biológica e o menor, que sempre se trataram como irmãos.

Em seu voto, o ministro Moura Ribeiro concluiu que a decisão do tribunal estadual deve ser mantida. Segundo ele, não é o caso de simplesmente aplicar o artigo 42 do ECA, uma vez que esse dispositivo se destina a situações diferentes daquela vivenciada pela família.

O ministro afirmou que é inadmissível que a autoridade judiciária se limite a invocar o princípio do superior interesse da criança para depois aplicar medida que não observe sua dignidade.

Ele ressaltou que o caso é de filiação socioafetiva, e que em momento algum pôde essa mãe criança criar laços afetivos maternais com seu filho, porquanto nem sequer deixou de ser criança à época do parto. “A proclamada confusão genealógica suscitada pelo MP aqui não existe”, disse.

Para a presidente da Comissão de Adoção do IBDFAM, Silvana do Monte Moreira, a decisão trouxe para o mundo do Direito a relação existente no mundo dos fatos: ambos, genitora e seu filho, sempre foram filhos dos adotantes e jamais filha e neto.“O princípio da dignidade da pessoa humana foi absolutamente respeitado ao reconhecer as relações parentais e fraternas existentes no campo socioafetivo. O dispositivo que veta a adoção por ascendente, nesse caso, jamais poderia ser absoluto e sim adaptado para o caso concreto como, magistralmente, o foi”, afirmou.

Silvana considerou, ainda, que a Justiça deve acompanhar a sociedade e suas modificações. “O ser social não é estanque; pelo contrário, é absolutamente mutável. Os princípios basilares insculpidos na Constituição Federal são norteadores dos novos direitos e caminha no reconhecimento das novas configurações familiares”, refletiu.

Fonte: http://www.ibdfam.org.br/noticias/5475/Avós+ganham+direito+de+adotar+o+neto

Convivência com expectativa de formar família no futuro não configura união estável

Para que um relacionamento amoroso se caracterize como união estável, não basta ser duradouro e público, ainda que o casal venha, circunstancialmente, a habitar a mesma residência; é fundamental, para essa caracterização, que haja um elemento subjetivo: a vontade ou o compromisso pessoal e mútuo de constituir família.
Seguindo esse entendimento exposto pelo relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de um homem que sustentava ter sido namoro – e não união estável – o período de mais de dois anos de relacionamento que antecedeu o casamento entre ele e a ex-mulher. Ela reivindicava a metade de apartamento adquirido pelo então namorado antes de se casarem.
Depois de perder em primeira instância, o ex-marido interpôs recurso de apelação, que foi acolhido por maioria no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Como o julgamento da apelação não foi unânime, a ex-mulher interpôs embargos infringentes e obteve direito a um terço do apartamento, em vez da metade, como queria. Inconformado, o homem recorreu ao STJ.

No exterior

Quando namoravam, ele aceitou oferta de trabalho e mudou-se para o exterior. Meses depois, em janeiro de 2004, tendo concluído curso superior e desejando estudar língua inglesa, a namorada o seguiu e foi morar com ele no mesmo imóvel. Ela acabou permanecendo mais tempo do que o previsto no exterior, pois também cursou mestrado na sua área de atuação profissional.
Em outubro de 2004, ainda no exterior – onde permaneceram até agosto do ano seguinte –, ficaram noivos. Ele comprou, com dinheiro próprio, um apartamento no Brasil, para servir de residência a ambos. Em setembro de 2006, casaram-se em comunhão parcial  – regime em que somente há partilha dos bens adquiridos por esforço comum e durante o matrimônio. Dois anos mais tarde, veio o divórcio.
A mulher, alegando que o período entre sua ida para o exterior, em janeiro de 2004, e o casamento, em setembro de 2006, foi de união estável, e não apenas de namoro, requereu na Justiça, além do reconhecimento daquela união, a divisão do apartamento adquirido pelo então namorado, tendo saído vitoriosa em primeira instância. Queria, ainda, que o réu pagasse aluguel pelo uso exclusivo do imóvel desde o divórcio – o que foi julgado improcedente.

Núcleo familiar

Ao contrário da corte estadual, o ministro Bellizze concluiu que não houve união estável, “mas sim namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento, projetaram, para o futuro – e não para o presente –, o propósito de constituir entidade familiar”. De acordo com o ministro, a formação do núcleo familiar – em que há o “compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material” – tem de ser concretizada, não somente planejada, para que se configure a união estável.
“Tampouco a coabitação evidencia a constituição de união estável, visto que as partes, por contingências e interesses particulares (ele, a trabalho; ela, por estudo), foram, em momentos distintos, para o exterior e, como namorados que eram, não hesitaram em residir conjuntamente”, afirmou o ministro no voto.
Por fim, o relator considerou que, caso os dois entendessem ter vivido em união estável naquele período anterior, teriam escolhido outro regime de casamento, que abarcasse o único imóvel de que o casal dispunha, ou mesmo convertido em casamento a alegada união estável.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.



Fonte: STJ.